合同簽訂講技巧 風(fēng)險(xiǎn)防范有妙招
合同簽訂講技巧 風(fēng)險(xiǎn)防范有妙招
黃沛君
其實(shí)并不是GE的業(yè)務(wù)使我擔(dān)心，使我擔(dān)心的是有什么人做了從法律上看非常愚蠢的事，而給公司的聲譽(yù)帶來污點(diǎn)并使公司毀于一旦。
――杰克?韋爾奇
這是今年會(huì)計(jì)證年審時(shí)在“內(nèi)部控制”一章中引用美國通用電氣（GE）公司原總裁的一段話，令我印象很深。這位被譽(yù)為“世界第一CEO”的傳奇式人物，短短20年即把GE的市場資本增長了30多倍，躍居世界第一；其所推行的“六西格瑪”質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、全球化和電子商務(wù)，幾乎重新定義了現(xiàn)代企業(yè)。杰克?韋爾奇的感言尚如此，足以表明企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)深刻地影響到了企業(yè)的運(yùn)營安全。
隨著公司的不斷發(fā)展，各式各樣的合同越來越多，各部的維權(quán)意識(shí)也越來越強(qiáng)，合同審查的需求與日俱增，本文結(jié)合總裁辦在審查合同和處理訴訟案件中遇到的相關(guān)問題，針對(duì)合同上存在的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，就合同簽訂的細(xì)節(jié)給出些許風(fēng)險(xiǎn)防范的建議供大家參考，以便未雨綢繆，共同加強(qiáng)合同的有效管理，從源頭上提高企業(yè)的抗風(fēng)險(xiǎn)能力。
一、以書面形式鞏固談判成果
很多時(shí)候，合同的訂立并不是一蹴而就的，通常都會(huì)經(jīng)歷一個(gè)磋商和談判的過程。以最為普遍的銷售合同為例，我們在展會(huì)等場合與客戶商談之后，客戶雖對(duì)我們當(dāng)即表示滿意、有合作的意愿，然而，我們都不能就此保證所有當(dāng)場談妥的合作如此愉快地成交了。這時(shí)，我們?nèi)裟芤詴嫘问桨颜勁械某晒_認(rèn)下來，那么簽約率就會(huì)大大提高?！毒喖s備忘錄》或者《締約意向書》都是我們可以采取的方式，明確時(shí)間、地點(diǎn)、當(dāng)事人和談判成果，由雙方簽章確認(rèn)。一來可以作為正式簽訂合同時(shí)的參考，二來根據(jù)《合同法》，要是對(duì)方無正當(dāng)理由拒絕簽訂正式合同，我方就可以要求其承擔(dān)締約過失責(zé)任。
二、合同簽訂前的必要審查
（一）明確合作方的簽約資格
合同簽訂有兩大重要原則：一是確保合同的合法和完整；二是維護(hù)我方在合同中的利益。合同簽訂前明確對(duì)方的簽約資格尤為重要，包括以下兩方面的內(nèi)容：
1. 核實(shí)合同的當(dāng)事人是否具備簽約資格
（1）確保合同的當(dāng)事人為合法存在
如果對(duì)方是企業(yè)，我們首先需要查閱其營業(yè)執(zhí)照并保留復(fù)印件。對(duì)于重大的合同，必要時(shí)可前往相應(yīng)的國家機(jī)關(guān)部門核實(shí)該企業(yè)的基本情況，譬如工商行政管理局處可核實(shí)該企業(yè)的年檢注冊和歷年的獎(jiǎng)罰情況、土地管理部門和房屋管理部門處可核實(shí)該企業(yè)是否存在不動(dòng)產(chǎn)的抵押擔(dān)保、稅務(wù)局處可核實(shí)該企業(yè)是否存在拖繳或漏繳稅費(fèi)的情況、環(huán)保局處可核實(shí)該企業(yè)是否存在嚴(yán)重污染環(huán)境的行為等。
如果對(duì)方是個(gè)人，則需要詳細(xì)記錄其身份信息和有效的聯(lián)系方式，保留身份證復(fù)印件，合同簽署時(shí)要求其一并按捺指印。
（2）確保對(duì)方具備相應(yīng)的資質(zhì)
由于我國法律對(duì)某些行業(yè)的從業(yè)資格作了限制性規(guī)定，要求必須具備相應(yīng)的資質(zhì)才能從事特定的業(yè)務(wù)，因此，我們需要根據(jù)所簽署合同的內(nèi)容，有針對(duì)性地對(duì)合作方的資質(zhì)進(jìn)行審查，譬如廣告企業(yè)需要有廣告經(jīng)營許可證、印刷企業(yè)需要有出版物印制許可證；簽署涉及重大合作發(fā)展項(xiàng)目的合同，需要對(duì)其繳納規(guī)費(fèi)和權(quán)屬情況進(jìn)行調(diào)查；簽署引進(jìn)生產(chǎn)線的合同，則需要對(duì)該生產(chǎn)線的生產(chǎn)許可審批及環(huán)保限制情況進(jìn)行調(diào)查等。
2. 核實(shí)合同的簽約人是否具備簽約資格
合同的簽約人就是該企業(yè)的法定代表人固然最好，但現(xiàn)實(shí)中更為常見的是非法定代表人簽署的情況，這時(shí)就要核實(shí)該簽約人是否具備簽約資格，尤其在不能加蓋公章的情況下，《授權(quán)委托書》就顯得相當(dāng)重要。以銷售合同為例，為爭取訂單、便于即時(shí)簽約，業(yè)務(wù)人員通常會(huì)持有不少已加蓋企業(yè)公章的格式合同，這種情況很容易形成無權(quán)代理或者表見代理，即簽約人其實(shí)沒有或者已喪失代理權(quán)，不具備簽約的資格，這時(shí)簽署的合同若得不到追認(rèn)，就會(huì)給企業(yè)帶來損失。
這里提醒相關(guān)部門，不要預(yù)先發(fā)出已加蓋公章的空白合同，如果必須如此，應(yīng)當(dāng)加以嚴(yán)格控制，另立《介紹信》與合同一起使用，在《介紹信》中明確該簽約代表可以簽訂的項(xiàng)目、金額上限和簽訂合同的具體期限等要求。持有已加蓋公章的空白合同的人員調(diào)崗或離職后，應(yīng)當(dāng)如數(shù)上繳這些空白合同，并及時(shí)以書面形式通知與其有業(yè)務(wù)往來的客戶。
（二）防范合同條款中的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)
1. 款項(xiàng)支付和發(fā)票開具的約定
（1）款項(xiàng)支付的期限和方式
在審查合同的過程中，我們發(fā)現(xiàn)有很多付款條款約定不明的情況，譬如“收到貨物后付款”，并沒有給出付款的具體時(shí)間，于是就會(huì)產(chǎn)生拖延貨款的風(fēng)險(xiǎn)，因此，我們需要將其明確為“收到貨物后多少日內(nèi)付款”。
值得注意的是，款項(xiàng)支付必須嚴(yán)格按照合同約定的方式支付，對(duì)方提出變更收款單位時(shí)，必須由雙方協(xié)商一致并簽訂補(bǔ)充條款作為原合同的附件，由雙方蓋章確認(rèn)后生效，嚴(yán)禁杜絕僅憑單方變更通知即改變付款對(duì)象的情況。
（2）先出發(fā)票再付款的處理
在部分合同中，我們看到對(duì)方當(dāng)事人有“先提供發(fā)票再結(jié)清貨款”的要求，這時(shí)，發(fā)票的簽收中需要明文標(biāo)注“款項(xiàng)未付”，以此說明一方已開發(fā)票但另一方并未付款，留作欠款確認(rèn)的憑證。
2. 質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和異議期限的約定
在銷售合同中，產(chǎn)品規(guī)格型號(hào)、質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和包裝要求都要引起足夠的重視，確保合同中的約定與客戶的需求一致。約定質(zhì)量異議提出的期限，以便掌握主動(dòng)權(quán)。
3. “定金”和“訂金”條款的適用
“定金”和“訂金”是兩個(gè)不同的概念，“訂金”即預(yù)付款，法律上無比例限定，“定金”則具有擔(dān)保性，約定比例不能超過合同總額的20%。如果我們是收款的一方，使用“訂金”較為有利，此時(shí)若出現(xiàn)違約情形，使用“定金”就會(huì)存在雙倍返還定金的風(fēng)險(xiǎn)；但若使用“訂金”，則只需退還訂金即可。
4. 合同爭議管轄的約定
（1）管轄法院及訴訟時(shí)效控制
盡可能約定我方所在地人民法院管轄，既方便訴訟，又節(jié)約成本。一般情況下，訴訟時(shí)效為兩年，因提起訴訟或債權(quán)人主張權(quán)利或債務(wù)人同意履行義務(wù)而中斷，訴訟時(shí)效從中斷之日起重新計(jì)算，因此，對(duì)于拖欠款項(xiàng)的當(dāng)事人，我們應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)送催款通知書或者提起訴訟，以防止超過訴訟時(shí)效期間，債權(quán)得不到保護(hù)。
（2）“訴訟”和“仲裁”的區(qū)別
“訴訟”和“仲裁”都是解決糾紛的法律形式，但二者還是有顯著區(qū)別的。訴訟的優(yōu)點(diǎn)是程序較為嚴(yán)密，當(dāng)事人有權(quán)上訴，缺點(diǎn)是審期較長，普通程序的審結(jié)期限是6個(gè)月，簡易程序則3個(gè)月，受管轄權(quán)限制；仲裁的優(yōu)點(diǎn)是時(shí)間短、效率高，當(dāng)事人有權(quán)選擇仲裁員，缺點(diǎn)是一審終局，沒有上訴的權(quán)利。
需要注意的是，我們在合同中的爭議解決方式不能同時(shí)約定仲裁和訴訟，因?yàn)楦鶕?jù)最高人民法院《仲裁法》解釋，當(dāng)事人在合同中同時(shí)約定可以向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，又約定可以向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟時(shí)，仲裁協(xié)議無效。因此，或裁或訴，只能選其一。
5. 所有權(quán)保留的約定
如果我方是賣方，可以約定在對(duì)方付清全部款項(xiàng)前，合同標(biāo)的物所有權(quán)歸我方所有，這時(shí)，若出現(xiàn)對(duì)方拖欠款項(xiàng)的情況，我們就根據(jù)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，行使返還財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)。
三、合同履行過程中的證據(jù)保存
（一）合同變更時(shí)的有效確認(rèn)
1. 經(jīng)辦人和收貨人變更
原則上合同中應(yīng)列明收貨方的具體經(jīng)辦人，以防止經(jīng)辦人離開后，對(duì)方不承認(rèn)已收取貨物的事實(shí)。但在實(shí)際操作中，往往會(huì)出現(xiàn)他人代為簽收的情況，由于是個(gè)人簽收，若對(duì)方不承認(rèn)簽收人是該企業(yè)的職員，就會(huì)給訴訟中賣方已完全履行交貨義務(wù)的舉證帶來很大困難。因此，我方在送貨的時(shí)候，可以注明由合同中確定的經(jīng)辦人簽收貨物，或者由經(jīng)對(duì)方書面授權(quán)的其他人簽收。當(dāng)對(duì)方當(dāng)事人更換經(jīng)辦人時(shí)，要求其必須提供授權(quán)委托書。
2. 合同文本修改處的確認(rèn)
只要是影響到合同雙方具體權(quán)益內(nèi)容的變更，合同文本經(jīng)過修改的，都應(yīng)當(dāng)由雙方在修改過的地方蓋章確認(rèn)。
（二）往來文件的保存
除了合同及其附件（含補(bǔ)充協(xié)議）原件本身之外，在履行合同的過程中，雙方形成的會(huì)談紀(jì)要、往來函件、傳真等涉及到對(duì)原合同補(bǔ)充或變更的內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)加以保存。此外，涉及合同簽訂或履行的重要電子郵件切記不要?jiǎng)h除，直接保存在郵箱服務(wù)器中，便于形成直接證據(jù)。
四、合同管理的動(dòng)態(tài)監(jiān)督
很大程度上，總裁辦的合同審核僅局限于條款本身，強(qiáng)化合同履行的動(dòng)態(tài)監(jiān)督的責(zé)任更多地還落在各部門上，譬如一直有友好合作關(guān)系的企業(yè)突然出現(xiàn)增加訂貨量卻又遲延付款的情況，承辦部門就要引起注意，對(duì)方可能出現(xiàn)嚴(yán)重資金困難的情況，又或者對(duì)方供給我司的物料出現(xiàn)重大質(zhì)量問題，這時(shí)合同承辦人就要及時(shí)反饋相關(guān)部門，把好合同結(jié)算關(guān)的同時(shí)采取相應(yīng)的措施，把損失降到最低。
合同管理作為企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)控制的重要內(nèi)容，事后救濟(jì)不如事中控制，事中控制不如事前防范，有賴我們每一位香山家人的努力，只有大家都具備合同風(fēng)險(xiǎn)控制的意識(shí)，并認(rèn)真落實(shí)到產(chǎn)、供、銷各個(gè)環(huán)節(jié)，我們的企業(yè)才能穩(wěn)健持續(xù)發(fā)展，才能不斷做大、做強(qiáng)。
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